STJ: incide ICMS-energia elétrica sobre TUST e/ou TUSD enquanto encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final

Em 13/03/2024 foi julgado o Recurso Especial Repetitivo n. 1.734.946/SP (Tema 986) pela Primeira Seção de Direito Público do STJ, tendo sido fixada a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a  Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a  ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”.

Assim, por unanimidade, restou decidido que o ICMS-energia elétrica deve incidir sobre todas as etapas do processo de fornecimento de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição), na medida em que o custo inerente a cada etapa, incluindo TUST (custo de transmissão) e TUSD (custo de distribuição), compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias  (ADCT) e do artigo 9º da Lei Complementar n. 87/1996.

Tratando-se de inversão de jurisprudência antes favorável ao contribuinte, predominante nas Turmas de Direito Público do STJ até o julgamento do REsp n. 1.163.020/R Sem 2017, o colegiado decidiu modular os efeitos do Tema 986, preservando a situação jurídica dos contribuintes que recolheram ICMS-energia elétrica sem a inclusão de TUST e TUSD em razão de tutela provisória concedida, nesse sentido, antes da data da publicação do acórdão no REsp n. 1.163.020/RS (27 de março de 2017).

No entanto, a partir da publicação do acórdão proferido no Recurso Especial Repetitivo n. 1.734.946/SP (Tema 986) – o que não ocorreu até o momento de produção deste informativo –, esses e os demais contribuintes, não alcançados pela modulação, deverão recolher o ICMS-energia elétrica com a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo.

A diferença é que, para os demais casos, dos contribuintes que(i) deixaram de ajuizar demanda judicial,(ii) não obtiveram tutela provisória em sua ação, ou(iii) obtiveram tutela provisória condicionada à realização de depósito judicial, o decidido terá efeitos retroativos, abarcando situações que lhe são anteriores.

Além disso, conforme adverte o STJ, a decisão do Tema pode alcançar os contribuintes que possuem decisões transitadas em julgado em sentido contrário, a partir da análise de cada caso e por meio das vias judiciais adequadas (ação rescisória ou impugnação no cumprimento de sentença).

Vale ressaltar que o STF também deve se pronunciar sobre a matéria, tendo em vista a tramitação da ADI n. 7.195, na qual se discute a constitucionalidade do art. 3º, X, da Lei Complementar 87/96, incluído pela Lei Complementar 194/22, que retirava da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de uso, transmissão e distribuição de energia elétrica e demais encargos setoriais vinculados às operações com energia.