O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o tema repetitivo nº 1.223, fixou a tese de que “a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”.
Para fundamentar o entendimento pela legalidade da inclusão das contribuições,o STJ afirmou que o PIS e a COFINS recolhidos são repassados ao consumidor no preço, o que configura repasse econômico, o qual não se confunde com o repasse jurídico, autorizado para o ICMS e o IPI.
Ainda segundo a Corte Superior,não há previsão legal específica para exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, o que seria necessário de acordo com o art. 150, §6º, da CF. Tal previsão existe em relação ao IPI na base de cálculo do ICMS (art. 13, §2º, da LC 87/96, que reproduz o art. 155, §2º, XI, da CR), mas inexiste no caso do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.
O acórdão menciona a inaplicabilidade do Tema 69 –(exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), por ter analisado a noção de “receita” e “faturamento” (base de cálculo do PIS e da COFINS), enquanto o caso ora comentado envolve a noção de “valor da operação”.
Foram citados diversos julgados do STJ no mesmo sentido e não houve modulação dos efeitos, sob o fundamento de que o entendimento até então estabelecido foi mantido e, portanto, não estaria presente a hipótese autorizadora da modulação prevista pelo art. 927, §3º, do CPC.